The constitutional principle of freedom to exercise a trade or profession, curbed by trade secrecy

The constitutional principle of freedom to exercise a trade or profession, curbed by trade secrecy

Los principios jurídicos que protegen intereses divergentes pueden enfrentarse y deben ponerse necesariamente en equilibrio. Eso es aplicable a todos los principios jurídicos, incluido el mundo de los negocios. Nuestro sistema se rige por la libertad de empresa, que es fundamental en una economía libre. En el derecho español, dicha libertad está garantizada por la Constitución, de la que se desprende el principio siguiente: «la actividad empresarial se ejerce según el principio de la libertad de empresa y en el marco de la economía de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución».

Sin embargo, dicha libertad de empresa está limitada por la prohibición de las prácticas desleales, especialmente en materia de competencia. El razonamiento jurídico es el siguiente: toda competencia es sana mientras se ejerza respetando la buena fe y la lealtad. En ese sentido, se sancionan los comportamientos desleales, en ocasiones incluso penalmente. Eso supone que dichos comportamientos deben demostrarse mediante pruebas de manera rigurosa, lo cual a veces no resulta fácil. La jurisprudencia dibuja los límites de la libertad de empresa, sancionando los comportamientos desviados.

¿Cuántas empresas se han encontrado en la situación siguiente: la dimisión de empleados clave de la empresa seguida por la creación, por parte de esos mismos empleados, de una sociedad competidora que desarrolla la misma actividad que la que acaban de abandonar?

Por experiencia, consideramos que la mayoría de las estructuras empresariales se enfrentan en algún momento a dicha situación, normalmente desagradable. A menudo recibimos consultas de clientes que desean conocer las herramientas jurídicas de las que disponen para minimizar los daños que tal situación pude provocar a su empresa o para impedir a los empleados dimisionarios causar demasiados perjuicios a la empresa con su actividad.

Pese a que la realidad resulte difícil de entenderse desde el lado del «abandonado», mientras los empleados dimisionarios únicamente utilicen, fuera de la empresa, unos conocimientos adquiridos en el marco de su actividad profesional, su comportamiento se enmarca en la competencia sana. En tal caso, lo único que puede hacer el empleador anterior es utilizar las armas comerciales de las que dispone para ser a ojos de sus clientes lo suficientemente atractivo como para que estos no se vayan con los empleados dimisionarios, ahora convertidos en competencia.

En cambio, si los jueces consideran desleal el comportamiento de los nuevos competidores, este puede ser sancionado en el plano civil mediante la asignación de una indemnización en concepto de daños y perjuicios para reparar el perjuicio sufrido por la víctima de dichos comportamientos desleales, pero también en el plano penal, lo cual es evidentemente mucho más incapacitante para los competidores desleales.

Existe un claro ejemplo muy comentado por la prensa española, ya que mereció una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016. Dicha resolución puso fin a una batalla judicial que había durado doce años. En dicho asunto, cuatro exdirectivos de una empresa de consultoría informática habían creado, cuatro días después de dimitir, una compañía cuya actividad era prácticamente idéntica a la de su anterior empleador, y lo hicieron tras recuperar en el sistema informático información y datos.

Considerándose víctimas de competencia desleal y de robo de información protegida por el secreto comercial, los dirigentes del antiguo empleador llevaron el asunto a los tribunales, acusando a sus exdirectivos de haberse apropiado de información y de bases de datos pertenecientes a la sociedad cuando eran empleados de esta, de modo que se aprovecharon de los medios materiales de la empresa para montar su propia estructura.

El Tribunal Supremo condenó a los empleados dimisionarios a indemnizar a su antiguo empleador por dos conceptos: daños y perjuicios por el daño sufrido a causa del comportamiento desleal, por una parte, y resarcimiento por las horas pasadas por los empleados constituyendo su nueva empresa, copiar los archivos, extraer y explotar las bases de datos internas, por otra. El importe total que los empleados dimisionarios tuvieron que pagar a su exempleador se situó en torno a los 180 000 €.

Los jueces fundamentaron su decisión en el hecho de que los datos extraídos constituían información perteneciente al empleador y debían quedar protegidos por el secreto comercial. Dicha información había sido acumulada, ordenada y elaborada por la empresa durante sus años de existencia y constituía un archivo propio de esta, no accesible para el público y con un valor cierto. La apropiación de dichos datos caracterizaba un comportamiento desleal cometido por los empleados dimisionarios y competidores.

Dicha decisión del Tribunal Supremo es destacable, ya que va en contra de la tendencia jurisprudencial mayoritaria que, muy a menudo, favorece el principio de la libertad de empresa en detrimento de la sanción de comportamientos desleales y de mala fe.

Aporta esperanza a todas las empresas, víctimas de robos de datos, de apropiación indebida de secretos comerciales y de comportamientos constitutivos de competencia desleal. Sin embargo, cabe subrayar que para obtener la reparación en un caso como ese, resulta esencial aportar pruebas.

En efecto, los jueces únicamente pueden fundamentar su decisión si disponen de elementos materiales que les permiten comprobar la veracidad de las alegaciones de la víctima. Sin pruebas, es posible que una parte no gane la causa aunque tenga razón.

Por consiguiente, las empresas deben determinar cuál es la información merecedora de protección en virtud del secreto comercial y deben hacer que sus empleados firmen un compromiso de confidencialidad y de protección de la información que podrían llegar a conocer en el marco de su actividad. Los empleados deberían comprometerse principalmente a no divulgar, copiar ni utilizar los datos con fines distintos de los de la actividad de la empresa. También es conveniente poder controlar los intercambios de e-mails y las posibles copias de información realizadas mediante memorias USB o software que permita almacenar documentos pesados (WeTransfer, Dropbox, etc.), o incluso la transferencia de dicha información a la nube.

En definitiva, en derecho también se cumple la máxima que reza «más vale prevenir que curar» y es fundamental adoptar todas las precauciones necesarias desde el primer momento.


Virginie Molinier, abogada socia en M&B. Colegiada en París y en Barcelona, asesora en derecho español y derecho francés. Ejerce particularmente en el ámbito de las fusiones-adquisiciones internacionales, la reestructuración de sociedades, el derecho de los contratos y el derecho económico. Dispone de una amplia experiencia en derecho inmobiliario español.

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